Quasi due mesi dopo il salvataggio delle 4 banche, chiarezza non viene fatta e cortine fumogene, interessate od anche dovute a mancata conoscenza dei fatti e/o a vera e propria irresponsabilità, continuano ad essere sollevate. Eppure i punti fermi dovrebbero essere fissati una volta per tutte, per incentrarsi sui veri nodi aperti, nodi aperti che gettano una luce sinistra –ben poco meritata- sul futuro del sistema bancario e finanziario italiano. Si è trattato di un salvataggio miracoloso e meritorio, fatto in quattro e quattr’otto da Banca d’Italia per evitare almeno in parte –e si è trattato della parte preponderante- l’applicazione dell’infausta normativa comunitaria nota come “bail-in”, entrata in vigore il 1° gennaio del nuovo anno. Se non si fosse evitata tale applicazione, le obbligazioni non garantite e i depositi oltre i 100 mila euro sarebbero stati pregiudicati, con conseguenze dure che sarebbero derivate ai dipendenti ed alle imprese finanziate. Il salvataggio effettuato, costato all’insieme delle banche circa 4 miliardi di euro (8 mila miliardi delle vecchie lire) è stato strepitoso e benefico. E’ stato, putroppo, anche parziale e non completo in quanto non si è potuta evitare l’applicazione di parte della normativa comunitaria e quindi non ha investito le obbligazioni subordinate, pari a circa 700 milioni di oro, ma le obbligazioni subordinate in capo ai cittadini privati –per le quali solo cui si pone il problema di intervenire- sono di circa 300 milioni. Il salvataggio mancato è di circa il 10% di quello effettuato: è un vero peccato, ma non si può minimizzare il grande successo solo perché non è stato totale. Non è stato totale non per scelta volontaria ma perché vi è stato il netto rifiuto dell’Europa. Vi può essere stata debolezza, certamente, ma è un problema che riguarda tutta la politica economica italiana ed era noto da tempo. Per completezza, è una debolezza più che altro imputabile al Governo- per l’esattezza a tutti i Governi dal 2008 in poi-, ma senza dimenticare le opposizioni, silenti se non su aspetti scandalistici e quindi disinteressate alla vera essenza del problema, e così in modo tale da investire tutta la politica italiana, e solo marginalmente a Banca d’Italia. L’altro addebito mosso a Banca d’Italia, quello di scarsa vigilanza sulle banche poi salvate, è surreale.

A favore delle banche vi era un vero e proprio sistema di territorio compatto, dalla politica a tutti i corpi intermedi: ma anche, i controlli di Banca d’Italia sulle banche sono generali e di organizzazione e solo limitatamente di merito, con eccezione dei controlli ispettivi, che, contrariamente a quel che si pensi, non sono capillari visti gli scarsi mezzi quantitativi di cui (Banca d’Italia) dispone, ma soprattutto tenendo conto che l’impianto normativo esclude controlli di merito sui fidi se non in caso di patologie. La preannunziata Commissione d’inchiesta parlamentare si rivela del tutto inopportuna se non addirittura inammissibile (in quanto l’istituto di fatto, contrariamente all’impianto della nostra Costituzione, è diventato un controllo solo della maggioranza, senza un vero dibattito pubblico aperto a tutto il Parlamento e, per suo tramite, a tutto il Paese), ed infatti le vere responsabilità della vicenda sono di natura politica e la Commissione sembra una via per traslare le responsabilità su altri, in particolare su Banca d’Italia, autorità amministrativa indipendente, in un ambito così di vero e proprio travisamento della Costituzione. Se (tutto) ciò è chiaro, tre sono i nodi veri da dipanare: in primo luogo, vi è il problema delicatissimo delle obbligazioni subordinate. Le obbligazioni subordinate sono una forma ibrida tra azioni ed obbligazioni ed infatti sono contabilizzate come una forma secondaria del patrimonio netto. Che in caso di insolvenza seguano la sorte delle azioni –non suscettibili di rimborso nemmeno con la vecchia normativa, basti pensare al caso del Banco Ambrosiano- non è di per sé affatto scandaloso. Il problema non nasce nemmeno con la circostanza che sono state vendute come sicure in quanto la sicurezza non poteva estendersi al “default” ed in quanto anche profili di responsabilità non possono essere esenti dalle conseguenze del “default”.

Il vero problema è che il ricorso indiscriminato ad un titolo ibrido da parte delle banche risponde di sicuro all’interesse delle banche stesse di acquisire fondi da contabilizzare tra i fondi propri e non tra i debiti, ma certamente non risponde all’interesse dei risparmiatori che volevano un tasso di interesse maggiore ma senza fuoriuscire dal rischio obbligazionario. Che poi i risparmiatori siano (stati) negligenti e non avveduti è un discorso certo, ma è un altro discorso, in quanto il concorso di colpa non può certo essere applicato nel caso di colpa concorrente non con colpa ma con dolo –per fare un esempio lampante e diverso da quello in esame, se uno lascia la porta di casa aperta, ciò non giustifica i ladri-. E’ ovvio che l’interesse dei risparmiatori è stato violato anzi eluso con un’azione dolosa, vale a dire mediante il basarsi su un equivoco, equivoco consistente nella differenza tra realtà effettiva dell’operazione –forma di mezzi propri e quindi di partecipazione piena al rischio di impresa- da un lato e dall’altro interesse dei risparmiatori oggettivato in contratto: le banche hanno raccolto mezzi dei risparmiatori interessati ad obbligazioni, ma li hanno contabilizzati tra i mezzi propri.

Il mancato intervento delle autorità di controllo che non hanno bloccato le operazioni o comunque non hanno sanzionato le banche quando queste erano “in bonis” è dipeso da incertezze normative –create ad arte e comunque alimentate dalla politica-, ma non elimina, ed anzi rende più eclatante, l’illiceità. Se uscisse confermata un’azione sistematica tesa a presentare i titoli come sicuri, l’illiceità dell’operazione quale forma di inganno dei risparmiatori per la discrasia di cui sopra uscirebbe anche dall’ambito di prospettazione –quindi unilaterale- per entrare nella concretezza dei fatti verificatisi e di pronta ed immediata percezione –quindi oggettivo e pacifico-. Quello che conta è –sia ben chiaro- non la modalità della presentazione a rendere l’operazione illecita, ma la forma di raccolta non rispondente all’interesse obiettivo dei risparmiatori. Se ciò è chiaro, lo stato di buona fede dei risparmiatori non conta: l’illecito si realizza per la sola realizzazione dell’operazione. Tutti i risparmiatori privati coinvolti hanno diritto al risarcimento, tranne quelli obiettivamente interessati ad un’operazione azionaria. Non con la modulistica MIFID, che si attesta su un piano solo formale, ma con la concreta predisposizione al rischio quale derivante dagli investimenti precedenti (come prospettato dallo scrivente per i casi Parmalt, Cirio ed Argentina, e la tesi è stata accettata da parte dei Tribunali e delle Corti di Appello-. Se si prescinde da considerazioni –involontariamente- umoristiche, quali le scelte umanitarie, o la rispondenza alla modulistica MiFID, e si sceglie la concreta predisposizione al rischio, l’indennizzo dei riparatori diventa da un lato necessario giuridicamente e dall’altro tale da evitare dubbi. Poi, per inciso, anche gli azionisti privati sono stati ingannati, ma qui occorre dimostrare il concreto inganno, andando a verificare le caratteristiche anche soggettive. Chiuso l’inciso, come superare il problema della normativa comunitaria “bail-in”? Come si vede, è un contrasto di normativa, tra normativa comunitaria e normativa interna, sulla cui soluzione si rimanda ai punti successivi.

Dopo l’esatta enucleazione dei valori da tutelare e delle regole da introdurre, si può passare a verificare il ruolo delle Autorità di controllo. Nel settore dell’intermediazione finanziaria di investimento in strumenti finanziari, la distinzione attuale è tra controlli di stabilità, in capo a Banca d’Italia, e di trasparenza, correttezza e diligenza, in capo a Consob. Nel concreto, i secondi controlli sono stati sacrificati ai primi e la stessa Consob ha assunto un ruolo volutamente ed autonomamente dimesso, rendendo la trasparenza un valore sostitutivo della correttezza e di ogni profilo di controllo sostanziale. E pure della trasparenza si è fornita un’interpretazione estremamente restrittiva e riduttiva proprio in materia di strumenti derivati, che sono la forma di investimento più rischiosa. Ciò dipende non dalle norme, formulate correttamente, ma dalla loro concreta attuazione.

Le Autorità di controllo si sono fatte carico di profili di stabilità e di solidità del sistema, il che di per sé è anche intrinsecamente meritorio, ma arrivando all’estremo, in modo da frustrare gli stessi obiettivi perseguiti di stabilità e solidità, visto il nesso stretto ed indissolubile con gli altri valori. Ebbene, l’omissione, od anche solo l’insufficienza, di controlli, di trasparenza e di correttezza, non espone le Autorità a responsabilità, in quanto il sacrificio della correttezza e della trasparenza è andato a favore –pur solo preteso- di altri valori pubblici e così si è trattato non di devianza ma di cattivo funzionamento del sistema complessivo, a partire dalla politica, in modo che non è possibile imputare gli effetti alle Autorità od anche solo a qualcuna di esse. Occorre evidentemente un’inversione di tendenza che investa tutto il sistema. In tale ottica, il punto di partenza deve essere costituito da una rivalutazione del profilo oggettivo delle operazioni: ora l’impianto normativo è interpretato ed applicato nel senso dell’esaustività del profilo soggettivo, con ricerca ed enucleazione corretta del profilo di rischio effettivo del cliente. Ciò mentre invece occorre individuare a monte il vero profilo oggettivo e così individuare le operazioni intrinsecamente illecite e sancirne senza meno la nullità ed a monte impedirle. E’ una problematica che era già emersa negli anni ’80, con l’intervento meritorio della Consob grazie ad uno dei suoi Presidenti più discussi, Franco Piga, mentre la dottrina maggioritaria era attestata su posizioni contrarie, con poche eccezioni, tra cui lo scrivente. Tra le operazioni illecite degli ultimi tempi si notino l’emissione di obbligazioni bancarie con tasso minore di quello dei Titoli di Stato (caso “a), l’emissione di obbligazioni convertibili in azioni su scelta dell’emittente (caso “b”), l’emissioni di obbligazioni subordinate (caso “c), l’offerta di derivati rovinosi (caso “d), e così via.

L’operazione dominante ritiene, invece, che tali operazioni siano lecite a meno che non siano offerte in modo scorrette. Si deve replicare che in tal modo, si snatura l’essenza del risparmio nel momento in cui si perde il nesso tra rendimento atteso e rischio corso e questi prescinde totalmente dal primo, e ciò non può essere ammesso solo perché il risparmiatore lo ha accettato: nel caso “a” il risparmiatore sceglie un titolo obbligazionario con rischio superiore di quello dei titoli di stato al fine di ottenere un rendimento superiore ed invece si trova, per la configurazione abusiva del contratto, un tasso di interesse inferiore; nel caso “b” il risparmiatore sceglie un titolo dal rischio medio-basso e a scelta dell’emittente si trova esposto all’aumento fortissimo del rischio; nel caso “c” il risparmiatore sottoscrive titoli di un’operazione di massa simulata, con cui la banca emette titoli di partecipazione al (proprio) rischio di impresa facendo leva sull’equivoco della natura obbligazionaria; nel caso “d” si offrono operazioni e posizioni rovinose con rischio totalmente sproporzionato rispetto al rendimento. Si snatura così l’essenza del risparmio, che è un valore costituzionale fondamentale, consumando un gravissimo illecito. A questo punto, il problema del rapporto tra le due Autorità, se riunire tutti e due i tipi di controlli in Banca d’Italia, o rinforzare la Consob, od addirittura crearne una terza, vista la debolezza della stessa Consob, è irreale e irrilevante, in quanto il vero nodo è quello di esaltare e rendere i controlli di correttezza autonomi e di pari dignità rispetto ad altri, il che può essere realizzato solo svincolando la stabilità dal protezionismo e rendendo la prima quale tutela dell’efficienza bancaria abbandonando ogni altro criterio e così rimettendo la salvaguardia della forza del sistema bancario alla politica economica. Quale che sia l’assetto che sarà scelto, quello che è certo è che Banca d’Italia deve essere (“rectius”, rimanere) l’autorità se non unica comunque principale, eventualmente con l’altra di completamento e di verifica critica ma non sullo stesso piano.

La garanzia dell’autonomia dei controlli di trasparenza e di correttezza deve essere raggiunta sul piano reale ed effettivo dei contenuti. Ciò chiarito, occorre passare all’ambito dell’attività bancaria ordinaria, dove sono sorte le crisi che sono sfociate nel dissesto delle 4 banche: i controlli devono essere finalizzati, esclusivamente, alla salvaguardia della stabilità intesa come efficienza. Si può così arrivare ad un punto conclusivo sull’assetto istituzionale delle Autorità: il rapporto tra vigilanza bancaria, nelle forme diversificate viste, autorità monetaria e struttura di governo del credito è dialettico ma gli stessi devono essere esercitati unitariamente, vista la centralità della banca nel sistema economico, centralità che richiede un interlocutore pubblico (almeno a livello principale) unico: ed infatti, controlli di stabilità bancaria, funzioni monetarie e governo del credito sono tra di loro indissolubilmente legati, investendo i tre profili essenziali dell’essenza della banca. Necessario è che vi sia distinzione di funzioni, da coordinare tra di loro. Banca d’Italia è Autorità di controllo indipendente ma svolge anche attività di controllo monetario con profili di politica economica ed anche svolge funzioni di governo del credito che hanno una rilevanza di politica economica. Nelle prime due è Autorità amministrativa indipendente, con autonomia in senso assoluto, mentre nel caso di politica economica è sempre autonoma ma solo in via di esecuzione delle linee generali stabilite dal(titolare del)l’indirizzo politico generale. I compiti non possono essere separati, come detto, ma la garanzia di un corretto esercizio di ciascuno dei tre è fornita dall’imperatività della funzione, e da una ridefinizione dell’assetto del Governo dell’economia, in modo da rendere effettiva l’autonomia, salvaguardandola con maggiori guarentigie, ma assicurando nel contempo il contemperamento con le altre funzioni. E’ la necessità di elaborare una Costituzione economica, non di riforma della stessa ma di approntamento di un assetto istituzionale in grado di fornire attuazione dell’art. 47 e dell’art. 41 dell’attuale Costituzione. E’ un assetto istituzionale che si deve basare su alcuni principi: da un lato, la necessità di una politica economica nel cui ambito si deve inserire la tutela del risparmio, come componente non autonoma ma dotata di un nucleo centrale da non sacrificare (così come il lavoro); ciò abbandonando sia il liberismo sia –non necessariamente incompatibile con il liberismo stesso- un intervento dei pubblici poteri nell’economia improvvisato e frammentato; dall’altro, fissando i rapporti tra titolari dell’indirizzo politico ed Autorità di controllo, e nell’ambito di queste tra Autorità amministrative indipendenti ed Autorità Giudiziaria.